许光:海峡两岸反洗钱法出比较研究

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  【摘要】近年来,随着海峡两岸交流日益密切,两岸间的跨境洗钱活动也愈发猖獗,已严重侵犯了两岸经济秩序与社会安全,而且,两岸携手共同打击和预防洗钱犯罪具有非常重要的意义,而两岸间反洗钱立法是进行商务商务合作的法律基础。通过对大陆《反洗钱法》与中国台湾《洗钱防制法》内容的比较,主要包括:立法宗旨之比较、洗钱对象及其来源之比较、反洗钱义务主体之比较、反洗钱国际商务商务合作之比较、法律责任之比较,彼此相互借鉴、取长补短,以期助于两岸反洗钱立法的完善,从而为两岸进行反洗钱刑事司法商务商务合作构建法律基础,以共同惩治两岸间洗钱犯罪,助于两岸金融与经济安全,维护两岸和平与稳定。

  【关键词】反洗钱法;洗钱防制法;比较

  针对洗钱的严峻情况汇报,台湾地区于1996年10月3日通过了《洗钱防制法》,1997年4月23日现在开始施行,经过两次修订,共15条。本文拟对海峡两岸反洗钱主要内容进行比较研究,以期助于两岸反洗钱立法的完善,共同惩治两岸间洗钱犯罪。

  一、立法宗旨之比较

  《洗钱防制法》的立法宗旨是“为防制洗钱,追查重大犯罪”;《反洗钱法》的立法宗旨是“为了预防洗钱活动,维护金融秩序,遏制洗钱犯罪及相关犯罪”,可见,两岸立法宗旨均很明确,都后会 为了预防和监控洗钱活动,以预防洗钱为主要立法目标。这是两部法律立法宗旨的共同点。但都后会 不同之处,即《洗钱防制法》都后会 “追查重大犯罪”,而《反洗钱法》则要“遏制洗钱犯罪及相关犯罪”。显然,台湾地区的“重大犯罪”要比大陆“洗钱犯罪及相关犯罪”外延大得多,台湾地区防制范围比大陆宽广,打击洗钱活动的法网更严律己,所担负的反洗钱任务也更繁重;反观大陆的防制范围显然较为狭小,不助于打击所有洗钱犯罪活动,但大陆防制对象比台湾地区更具体更有针对性,与立法目标紧密呼应,更具可行性,实践操作意义很强。

  二、洗钱对象及其来源之比较

  (一)洗钱对象

  台湾地区《洗钱防制法》(第2条)规定洗钱的对象是此人 或他人重大犯罪所得财物或财产上之利益。而大陆《反洗钱法》第2条规定的洗钱对象为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益”。

  由此可知,两岸都规定洗钱的对象均为犯罪所得,此为两岸的共同之处。而且,两岸在洗钱对象上依然地处着差别:大陆所规定洗钱对象不仅仅限于犯罪的直接所得,即犯罪后的直接收益,而且还包括间接收人,亦即使赃款增值的次责,在这方面,大陆的规定优于台湾地区的规定,而且越来越 规定对于预防这种于于犯罪具有重要的意义。

  (二)洗钱对象之来源

  台湾地区所规定洗钱对象须源自重大犯罪,所谓“重大犯罪”系指《洗钱防制法》第3条规定,其中第一项第一款为所犯最轻本刑为五年以上有期徒刑之刑之罪,第一项第二款至第十一款则列举出危害社会治安及经济秩序较为严重之多种犯罪价值形式,第二项规定下列各款之罪,其犯罪所得在新台币二千万元以上者,亦属重大犯罪:一、刑法第336条第二项之罪。二、《政府采购法》第87条至第91条之罪。大陆洗钱对象来源于“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等”。

  从两岸的规定来看,台湾地区采取概况与列举相结合的土方法,共同使用法定刑、具体犯罪、犯罪数额一种标准来限定“重大犯罪”,相对来说周延性较好,范围规定得比较大,可操作性强,对打击与预防洗钱活动较为有利。但也地处不足英文,正如台湾学者谢立功所言:“不仅新价值形式如利用高科技之计算机(包括因特网)犯罪或侵犯中国智慧财产权犯罪类型,无法中含,即便是漏税集团(指长期、大额漏税)等受害人众、影响财政收入甚大之传统型犯罪,亦无法纳入。因上述犯罪类型最轻本刑找不到五年以上,又非该法条所列举者,故均非本法所谓之重大犯罪。以当前国人最重视之扫黑、维护治安工作而言,其主要扫黑法令组织犯罪防制条例,亦因立法在后,而找不到洗钱防制法所列举之重大犯罪类型中。此外,有关常业赌博罪本刑虽在二年以下,但国外透过赌场洗钱案例甚多,而我国以六合彩等土方法赌博之哪些的问题,亦极为普遍,其流动的资金甚至逾千亿元,故藉此洗钱恐不易发现,而成为洗钱防制工作另一大漏洞。”

  我国大陆立法则是采取单一的列举式限定洗钱对象的来源,主要列举其他常态的严重的犯罪。而且仅仅采取列举的土方法,显然会漏洞百出,但大陆立法技术非常巧妙,在列举各种犯罪我应该 打上去一有两个 “等”字,越来越就后会 中含各种新情况汇报、新变化,后会 说以一有两个 “等”字应万变,法网可谓严律己。但越来越 的规定不足英文也非常明显:一是不足英文明确性,一有两个 “等”字而是一有两个 大口袋,哪些都后会 往装进去,违反了法的明确性和可预见性原理;二是,一旦突然出现新的犯罪,其后会 成为洗钱对象的来源,都后会 有权部门进行有效解释,不助于及时打击洗钱活动。

  三、反洗钱义务主体之比较

  (一)反洗钱义务主体之范围

  台湾地区《洗钱防制法》第5条规定了反洗钱义务主体为金融机构。金融机构范围包括:银行、信托投资公司、信用商务商务合作社、农会信用部、渔会信用部、办理储金汇兑之邮政机构、票券金融公司、信用卡公司、保险公司、证券商、证券投资信托公司、证券金融事业、证券投资顾问事业、证券集中保管事业、期货商、其他经财政部指定之金融机构。第2款规定,银楼业或其他有被利用进行洗钱之虞之机构,经法务部会同目的事业主管机关指定后,适用本法有关金融机构之规定。

  大陆《反洗钱法》规定反洗钱义务主体为金融机构与特定非金融机构,其第34条、35条解释了金融机构与特定非金融机构的范围:本法所称金融机构,是指依法设立的从事金融业务的政策性银行商业银行、信用商务商务合作社邮政储汇机构、信托投资公司、证券公司、期货经纪公司、保险公司以及国务院反洗钱行政主管部门选泽并宣告的从事金融业务的其他机构。特定非金融机构的范围由国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门制定。

  (二)反洗钱义务主体之义务

  两岸在此方面规定基本上是相同的,与国际规定一致。反洗钱义务具体包括:1.建立反洗钱内部人员控制制度,设立反洗钱专门机构或指定专门负责人员,并进行反洗钱培训工作;2.建立客户身份识别制度;3.建立客户身份资料和交易记录保存制度;4.大额交易和可疑交易报告制度。

  在主体义务方面比较两岸的规定,确实义务基本上相同,但在立法的表述上,大陆显然比台湾地区要详尽得多。大陆《反洗钱法》专设一章、从第15~22条共8条来规定反洗钱义务,其中第16条有7款、第19条有4款规定,内容非常全部周全,反映了立法者对此角度重视的态度,突出义务主体履行反洗钱义务的重要性,共同强化义务主体的责任意识。而台湾地区《洗钱防制法》仅用第6、7、8条规定反洗钱义务,略显单薄。由此也后会 看出,大陆立法大而全、台湾地区立法短小精悍的特点。

  (三)反洗钱义务主体之权利

  台湾地区《洗钱防制法》第8条规定:金融机构对疑似洗钱之交易,应确认客户身分及留存交易纪录凭证,并应向指定之机构申报。依前项规定为申报者,免除其业务上应保守秘密之义务。换言之,当金融机构的反洗钱义务与金融业务中对客户身份及资料保密的义务地处冲突时,台湾对义务主体规定了免责条款而且豁免权,即此时免除业务保密义务,凸显反洗钱义务的重要性和优先性,共同是是因为金融机构等义务主体不想承担泄露客户秘密的责任,此为金融机构等义务主体的特定权利。

  大陆《反洗钱法》第6条仅规定“履行反洗钱义务的机构及其工作人员依法提交大额交易和可疑交易报告,受法律保护。”后会 说,大陆非常笼统地规定了反洗钱义务主体受法律保护的权利,但具体要怎样保护、保护哪些方面权利越来越明确。这种于,当金融机构等义务主体怀疑客户洗钱而向有关机关报告,经过查证都后会 洗钱,最终却是是因为客户有关秘密泄露造成损失,金融机构对此该不该承担赔偿责任?而且要求金融机构承担赔偿责任,就会突然出现“出力不讨好”的哪些的问题,显然会大大打击金融机构等反洗钱义务主体履行反洗钱义务的积极性;而且金融机构不承担赔偿责任,则客户的利益得都后会 保障,最终会对此人 的声誉和信誉造成巨大损失,此时法律要怎样对义务主体进行保护?实际上,金融机构所面临的是有两个 相互冲突的义务(即对客户保密义务和反洗钱义务),而且金融机构履行反洗钱义务,就而且承担赔偿责任;而且金融机构履行保密义务,就而且受到不履行反洗钱义务的责任追究。

  四、反洗钱国际商务商务合作之比较

  在反洗钱国际商务商务合作方面,除了反洗钱立法要与国际接轨、与各国签订反洗钱商务商务商务合作外,都后会 尽快加入反洗钱的国际组织,争取在反洗钱领域地处主动地位。目前国际反洗钱行动以金融行动很重工作组(简称FATF)和区域反洗钱组织为中心,并通过主要国际机构和一系列多边和双边论坛等渠道全面铺开。金融行动很重工作组(FATF)是国际性的反洗钱组织,在该领域具有最高的权威性和影响力,其制定的《40条建议》已成为反洗钱方面的国际标准。另一代表性的国际组织是艾格蒙特小组,它是国际非正式组织,是各国反洗钱情报机构和人员之间交换情报、开展商务商务合作的一有两个 非常有效的渠道。亚太反洗钱金融行动很重工作组(APG)是亚洲和太平洋地区最有影响的区域性反洗钱组织。在此方面,台湾地区比大陆抢先一步,已加入艾格蒙特小组和亚太反洗钱金融行动很重工作组(APG),而加入国际组织FATF我应该 应当首先成为地区反洗钱金融行动很重工作组的成员,看来,大陆加入反洗钱国际组织之路从不想平坦!

  大陆与台湾之间不地处国际商务商务合作哪些的问题,而是区域商务商务合作哪些的问题,两岸应在不断完善反洗钱法律体系的基础上,后会 共同协商制定《区际反洗钱协定》或宣告《反洗钱商务商务合作备忘录》等。鉴于政治因素,两岸后会 先采取警务商务商务合作的土方法进行反洗钱商务商务合作,以适应两岸间反洗钱的形势变化。

  五、法律责任之比较

  (一)台湾的规定

  根据台湾地区《洗钱防制法》规定,对于违反该法者,分别处以行政罚而且刑罚。行政罚仅包括有两个 方面:1.违反该法第7条第1项规定者,处新台币30万元以上200万元以下罚款;2.违反该法第8条第1项规定者,处新台币30万元以上200万元以下罚款。但该金融机构如能证明其所属从业人员无故意或过失者,不罚。

  刑事责任体现在定罪和量刑有两个 方面。具体而言,台湾地区规定了有两个 罪名,即洗钱罪、帮助洗钱罪、泄露秘密罪,其中洗钱罪之刑责为处5年以下有期徒刑,得并科新台币200万以下罚金;帮助洗钱罪之刑责为处7年以下有期徒刑,得并科新台币2000万元以下罚金。为加重法人或自然人违反防制洗钱法之责任,该法对法人或自然人采取双罚制,即法人的代表人、法人或自然人代理人、受雇人或其从业人员,因执行业务犯前述洗钱罪、帮助洗钱罪者,除处罚行为人外,对“该法人或自然人并科以各该项所定之罚金”。而且法人的代表人法人或自然人对犯罪的地处,已尽力监督或为出理 行为者,找不到此限,即不予处罚。另外,该法还规定犯前两者之罪,于犯罪后6个月内自首者,免除其刑;超过6个月者,减轻或免除其刑;在侦查或审判中自白者,减轻其刑。对于直系血亲、配偶或同财共居亲属因重大犯罪所得财物或财产上利益犯帮助洗钱罪者,得减轻其刑。

  该法第11条规定了泄露秘密罪,并根据身份给予不同处罚:公务员犯该罪,处3年以下有期徒刑;金融机构不具公务员身份之从业人员犯该罪,处2年以下有期徒刑、拘役或新台币200万元以下罚金。根据此规定,具有公务员身份的犯罪主体处罚较重。

  (二)大陆的规定

  大陆《反洗钱法》所规定法律责任包括行政责任与刑事责任。其中行政责任包括多种土方法,具体指行政处分。纪律处分、责令限期整改、罚款(金融机构情节严重的处二十万元以上五十万元以下罚款,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,处一万元以上五万元以下罚款)、建议责令停业整顿而且吊销其经营许可证、建议依法取回任职资格、禁止从事有关金融行业工作等土方法;

  在刑事责任方面,《反洗钱法》第33条规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。此即是是因为追究刑事责任都后会 专门的《刑法》予以配合,而我国大陆《刑法》仅规定了洗钱罪一有两个 罪名,犯该罪者,没收犯罪所得及其产生的收益,处5年以下有期徒刑而且拘役,并处而且单处洗钱数额5%以上20%以下罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处洗钱数额5%以上20%以下罚金;单位犯该罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑而且拘役。

  综上比较,后会 看出:两岸均规定了反洗钱的行政责任和刑事责任。在行政责任方面,台湾地区出理 的情况汇报少,形式也少,都后会 罚款,而且还有免责条款;反观大陆的规定,追究行政责任的形式统统 ,处罚相对较重,究其是是因为在于大陆反洗钱机制还很不健全,迫切都后会 完善、义务主体反洗钱意识还很低下,都后会 通过立法明确其责任,从而提高朋友的责任意识。在刑事责任方面,台湾地区规定了洗钱罪、帮助洗钱罪、泄露秘密罪,而大陆都后会 洗钱罪;在量刑方面,大陆法定刑重于台湾地区的法定刑,大陆洗钱罪最高刑为10年有期徒刑,罚金为洗钱数额的5%-20%,而台湾地区洗钱犯罪最高刑为7年有期徒刑,罚金最高为新台币2000万元(即人民币230万元,而且不管洗钱数额有2个,最高罚金不超过230万元人民币);台湾地区还规定了法人免责条款和减免刑责的情况汇报,可供大陆参考借鉴,但其规定的关于亲属之间互为洗钱可减免刑罚规定不足英文法理土方法,与我国现代法制社会所遵循的法律转过身人人平等原则不符,应予摒弃。

  整体而言,大陆所规定的法律责任要重于台湾地区的法律责任,一定程度上后会 看出大陆提高了打击洗钱犯罪的力度,体现出了大陆立法的严厉性,相比之下,台湾地区立法趋向轻缓化,体现了其立法“严而不厉”的特点。

  许光,福州大学法学院讲师。

  【参考文献】

  {1}此文仅指《中华人民共和国反洗钱法》与中国台湾地区《洗钱防制法》。

  {2}谢立功:《台湾、澳门防制洗钱之法理价值形式比较》,台湾中央警察大学国境警察学系“跨境犯罪与刑事司法互助”学术研讨会论文。

  {3}田亦夫:《反洗钱的国际经验及启示》,载《北京人民警察学院学报》,2005年第2期。

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/61546.html 文章来源:《法学杂志》2007年第2期